OLG Hamm: Nachbesserung im Werkvertrag trotz zweier erfolgloser Instandsetzungsversuche

Bei einem Werkvertrag kann auch nach mehreren erfolglosen Nachbesserungsversuchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszugehen sein. Es hänge vielmehr von den Umständen des Einzelfalls ab, wann die Nachbesserung fehlgeschlagen ist, sodass der Besteller bereits aus diesem Grund die Instandsetzung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des ursprünglich beauftragten Unternehmers veranlassen kann. Das hat das Oberlandesgerichts Hamm mit Urteil vom 28.02.2013 entschieden.

Eine ihren Restwerklohn von rund 30.000 Euro einklagende Baufirma hatte an einem vom Beklagten im Frühjahr 2008 erworbenen Einfamilienhaus im Lauf des Jahres 2008 Umbauten und Malerarbeiten für rund 178.000 Euro durchgeführt. Unter anderem wurde eine neue Haustür eingebaut. An dieser durch einen Schreiner als Subunternehmer ausgeführten Leistung hatte der Beklagte mehrfach unterschiedliche Mängel beanstandet, die auch in einem im Frühjahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Mängeln eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren durch einen Bausachverständigen begutachtet wurden.

Der Beklagte meinte, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfolglosen Nachbesserungsversuchen des Subunternehmers fehlgeschlagen sei, sodass er den von der Klägerin im Verlauf des Gerichtsverfahrens angebotenen Einbau einer neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Einbau einer neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenordnung von rund 5.300 Euro von einem der Klägerin zustehenden Restwerklohn in Abzug bringen könne.

Das Landgericht Essen ist dieser Argumentation nicht gefolgt und hat den Beklagten zur Zahlung von rund 19.000 Euro Restwerklohn verurteilt, Zug um Zug gegen unter anderem an der Haustür zu beseitigende Mängel. Das OLG Hamm hat diese Entscheidung bestätigt. Von einem Fehlschlag der Nachbesserung sei im vorliegenden Fall trotz der mehrfachen, erfolglosen Instandsetzungsversuche des Subunternehmers noch nicht auszugehen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschlagen sei, sodass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung setzen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Vertragspartners mit der Nachbesserung beauftragen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Anders als im Kaufrecht habe der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht nicht bestimmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfolglosen Nachbesserungsversuchen zu vermuten sei.

Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nunmehr angebotenen Einbau einer neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Mängelbeseitigung nicht bereits zuvor veranlasst worden sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bewerten. Der gravierende, den Austausch der Tür erfordernde Mangel bestehe darin, dass sich die bislang eingebaute Haustür dauerhaft nicht mehr ordnungsgemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rahmen der Begutachtung im selbstständigen Beweisverfahren offenbart. Deswegen falle der Umstand, dass zunächst anderweitige Nachbesserungsmaßnahmen ergriffen worden seien, weniger schwer ins Gewicht.

OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2013 – 21 U 86/12

(Quelle: Beck online)